
Unwirksamkeit von Kündigungen bei Verstoß gegen § 17 KSchG
Gemäß § 17 Abs. 1 KSchG ist der Arbeitgeber im Rahmen des so genannten Anzeigeverfahrens verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er
1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3. in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden. Darunter fallen insbesondere auch arbeitgeberseitige Kündigungen.
Gemäß § 17 Abs. 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der die vorgenannten Entlassungen durchführen möchte, dem Betriebsrat zuvor rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über
1. die Gründe für die geplanten Entlassungen,
2. die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
3. die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
4. den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
5. die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
6. die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
Arbeitgeber und Betriebsrat haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Es handelt sich dabei um das sogenannte Konsultationsverfahren.
Die gesetzliche Regelung geht davon aus, dass erst das Konsultationsverfahren durchzuführen ist, da der Arbeitgeber erst dann im Rahmen des Anzeigeverfahrens bei der Agentur für Arbeit über dessen Ergebnis berichten kann. Sind beide Verfahren durchgeführt, folgen nach der gesetzlichen Zielrichtung die arbeitgeberseitigen Kündigungen.
Zwei neue Entscheidungen des BAG geben Anlass, die Konsequenzen von Fehlern im Rahmen des Verfahrens nach § 17 KSchG nochmals zusammenzufassen. Dies ist insbesondere deswegen angezeigt, weil sich in der juristischen Diskussion Tendenzen abzeichneten, wonach die Rechtsfolgen mit Blick auf ausgesprochene Kündigungen differenziert zu betrachten seien. So erwog der sechste Senat des BAG die Unwirksamkeit einer Kündigung lediglich noch bei Fehlern im Konsultationsverfahren beim Betriebsrat nicht aber beim Anzeigeverfahren vor der Agentur für Arbeit anzunehmen (so BAG vom 14.12.2023 – 6 AZR 157/22 (B) Rn. 20 bis 22, 50 bis 55).
Der sechste Senat bestätigte allerdings in zwei neuen Entscheidungen, dass er an derartigen Überlegungen nicht mehr festhält. Vielmehr führen auch Fehler im Anzeigeverfahren bei der Agentur für Arbeit grundsätzlich zur Unwirksamkeit einer im Rahmen des § 17 KSchG ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung. Das BAG hat dies erneut für die Konstellation entschieden, dass vor Ausspruch der Kündigung keine Anzeige bei der Agentur für Arbeit erfolgt ist (BAG vom 01.04.2026 – Rn. 17) und zum anderen auch für die Konstellation, in der das Anzeigeverfahren vor Beendigung des Konsultationsverfahrens erfolgte (BAG vom 01.04.2026 – 6 AZR 152/22 Rn. 21 f.).
Offengelassen hat der sechste Senat, ob die Unwirksamkeitsfolge auch dann gelten soll, wenn die Anzeigefehler nur geringfügig sind (vgl. BAG vom 01.04.2026 – 6 AZR 157/22 Rn. 17). Das BAG wird dies wohl auch weiterhin prüfen. In einer Entscheidung vom 25.06.2026 – 6 AZR 7/26 (aktuell nur als Pressemitteilung vorliegend) hat das BAG ausgeführt, dass eine Unwirksamkeit der Kündigung jedenfalls dann nicht angezeigt ist, wenn der Arbeitgeber im Anzeigeverfahren eine geringfügig zu hohe Zahl von Arbeitnehmern angibt, denen im Rahmen der Massenentlassung gekündigt werden soll (statt 34 beabsichtigten Kündigungen nur 31 oder 32). Ein derartiger Fehler beeinträchtige die Arbeitsverwaltung nicht in ihrer Aufgabe, die negativen Folgen von Massenentlassungen zu begrenzen, indem sie sich z.B. auf die Vermittlung der zu entlassenden Arbeitnehmer einstellt und arbeitsmarktpolitische Maßnahmen prüft.
Einen vergleichbaren Weg hatte das BAG schon in seiner Entscheidung vom 19.05.2022 – 2 AZR 467/21 eingeschlagen, wenn der Arbeitgeber die Sollangaben nach § 17 Abs. 3 Satz 5 KSchG der Agentur für Arbeit nicht mitgeteilt hat. Danach soll in der Anzeige im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Auch ein Verstoß hiergegen führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.
Damit bleibt es nach den jüngsten Entscheidungen des BAG dabei, dass bei Fehlern im Rahmen des Konsultationsverfahrens, im Anzeigeverfahren oder bei Verstoß gegen die von § 17 KSchG vorgeschriebene Reihenfolge beider Verfahren vor Ausspruch einer Kündigung, letztere grundsätzlich unwirksam ist. Eine Ausnahme kann dann gelten, wenn im Anzeigeverfahren die Fehler so geringfügig sind, dass diese zur Wahrnehmung der Aufgaben der Arbeitsvermittlung als unerheblich angesehen werden können.
Dr.René von Wickede, NOMiA Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
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